基層法院稱楊案不適用最高法批復(fù)

　　律師的意見未被富陽區(qū)人民法院采納。2017年1月，該院一審判決楊夏玉等4人犯非法經(jīng)營罪，其中楊夏玉獲刑10年，并被沒收財產(chǎn)60萬元。

　　該院認(rèn)為，楊夏玉及其丈夫從山東收購卷煙到杭州批發(fā)銷售，屬跨省無證經(jīng)營卷煙制品，違反國家煙草管理規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　在該院看來，楊夏玉案不適用最高法2011年的批復(fù)，理由之一是，此案無論涉案金額、販銷地域幅度、擾亂市場秩序的程度、社會危害性等，均與批復(fù)所涉案件有顯著的區(qū)別，應(yīng)依法定罪處罰。

　　所謂涉案金額差異大，指的是前述最高法批復(fù)中的蘇州個體戶被認(rèn)定涉案118.4萬元，而富陽區(qū)法院認(rèn)定的楊夏玉涉案金額是2261.8萬元——這當(dāng)中包括楊夏玉丈夫供述的7個收款人賬號，他稱“一共匯過不止100萬元”，“所有這些款項都是香煙款”，但此后公安機(jī)關(guān)查證稱7個賬戶有2000多萬元匯款。

　　楊夏玉的辯護(hù)律師、山東圣和律師事務(wù)所律師梁郭不認(rèn)可2261.8萬元這個數(shù)字。其表示，按照楊夏玉的供述，她只“跨省賣煙”4次，涉案金額僅130余萬元，所謂2261.8萬元實(shí)際包含酒、花生油等款項，而相關(guān)銀行匯款單、存款憑條等并未標(biāo)注匯款用途，不能證明所匯全是香煙款。

　　富陽區(qū)法院認(rèn)為，楊夏玉的辯解沒有證據(jù)印證，不予采信。

　　記者注意到，按照前述司法解釋，無論118.4萬元還是2261.8萬元，只要非法經(jīng)營數(shù)額超過25萬元，都屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，對應(yīng)的刑罰均是“5年以上有期徒刑”。

　　對于判決所稱的“販銷地域幅度”問題，郭華教授認(rèn)為這理由不合理，他打了個比方：“(難道)從山東運(yùn)到江蘇就可以，運(yùn)到浙江就遠(yuǎn)了？這個遠(yuǎn)近(與非法經(jīng)營罪是否成立)究竟有沒有關(guān)系”？

　　此外，前述判決認(rèn)為“不適用最高法批復(fù)”的另一大理由是，雖然最高法對個案的批復(fù)對類似的案件有指導(dǎo)意義，“但因與2010年的司法解釋有沖突，不應(yīng)擴(kuò)大適用范圍”。

　　判決未明確該院認(rèn)為的沖突具體是什么。而對于這一觀點(diǎn)，一些法學(xué)學(xué)者也提出了不同看法。

　　“司法解釋和《批復(fù)》之間完全一致。”中國政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林認(rèn)為， 2010年司法解釋只說明了無煙草專賣許可證而經(jīng)營煙草要以非法經(jīng)營罪定罪，未說明持有許可證但超范圍、地域經(jīng)營是否構(gòu)成犯罪，“《批復(fù)》明確了司法解釋應(yīng)有的內(nèi)容，使它更加具體、便于操作，這兩者不存在沖突”。

　　阮齊林透露，人民法院出版社曾出版最高人民法院副院長李少平主編的《解讀最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例·刑事卷》，主持起草前述司法解釋的高級法官在其中撰文明言，“我們認(rèn)為，有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進(jìn)貨渠道進(jìn)貨的行為，雖然違反了有關(guān)行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可”。