明星花樣推薦產(chǎn)品責任如何厘定

從代言人到推薦官體驗官從錄制推薦視頻到直播帶貨

　　7月24日，知名藝人楊迪就2017年幫忙錄制宣傳視頻的兩個網(wǎng)貸App涉嫌詐騙一事發(fā)文解釋，并向受害網(wǎng)友道歉。

　　楊迪稱，知曉此事后，他和同事收集和了解了情況，“一定會協(xié)助此次事件中被欺騙的用戶追究到底！”并向因視頻推薦而承受損失的觀眾致以歉意，最后喊話這兩個App給網(wǎng)友一個交代。

　　然而，受騙的網(wǎng)友似乎對楊迪的聲明并不買賬。

　　近日，有網(wǎng)友在楊迪的微博下喊話：幫助有利網(wǎng)錄制宣傳視頻可以，但請問有沒有嚴格履行廣告法和其他相關(guān)規(guī)定明確的應(yīng)盡義務(wù)，對平臺資質(zhì)的合法合規(guī)性以及業(yè)務(wù)的真實性等進行了核實？

　　在這些爭議背后，是關(guān)于明星錄制推薦視頻時的身份認定和責任厘定問題。《法治日報》記者對此進行了采訪。

　　推薦視頻受廣告法制約

　　不能變換說法逃避責任

　　據(jù)中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧介紹，明星等廣告代言人的代言責任，主要包括不得對沒有事實依據(jù)的產(chǎn)品或服務(wù)，提供推薦或證明；不得對未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明；代言廣告被判構(gòu)成虛假廣告的，在特定情形下，對給消費者造成的損失承擔連帶責任。

　　在李俊慧看來，對于明星為企業(yè)錄制的非代言人身份視頻，只要該視頻內(nèi)容對相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)具有證明、推薦性質(zhì)，就應(yīng)該視為廣告代言人，承擔相應(yīng)的代言責任。其中，如果明星錄制的類似視頻沒有收取代言費用，或者是在參與特定電視節(jié)目，按照節(jié)目組的要求，在節(jié)目中按照腳本讀出相應(yīng)的具有廣告性質(zhì)的內(nèi)容，這種情況下，廣告代言責任應(yīng)由相應(yīng)的制作者（節(jié)目制作）或發(fā)布者（內(nèi)容播放單位）承擔。

　　關(guān)于明星錄制宣傳視頻的法律責任，中國傳媒大學文化產(chǎn)業(yè)管理學院法律系主任鄭寧對《法治日報》記者解釋說，明星以非代言人身份為企業(yè)錄制宣傳視頻，在現(xiàn)行法律下可能被認定為兩種身份，并承擔不同的法律責任：

　　其一是廣告表演者身份。當商家委托明星錄制視頻宣傳自家商品時，在廣告法上，其宣傳行為類似于在商品的宣傳廣告中進行表演的勞務(wù)行為，因此明星的法律地位可能被定性為廣告表演者。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局公布的涉及“醫(yī)藥廣告表演者”事件的典型案例，當商品出現(xiàn)問題時，廣告表演者通常不承擔法律責任，相關(guān)責任應(yīng)由廣告發(fā)布者或廣告主承擔。

　　其二是廣告代言人身份。根據(jù)廣告協(xié)會提出的標準，廣告代言人必須是廣告中出現(xiàn)的廣告主之外的、具有獨立人格的人，以自己的形象或名義為某個商品進行推薦的人，即對于廣告所推銷的商品或服務(wù)的受眾而言，屬于較為知名，通過其形象即可辨明身份的，就屬于代言人。

　　“從法律層面來說，明星為企業(yè)錄制宣傳推薦視頻時，更多的目的是為了樹立企業(yè)形象和實現(xiàn)吸睛效應(yīng)，但從實質(zhì)上來講仍改變不了其廣告代言人的身份，依然需對其所代言的廣告承擔相應(yīng)的法律責任，不能通過變換說法逃避法律責任。”鄭寧說。

　　同時，李俊慧認為，對于明星代言或者宣傳金融類產(chǎn)品來說，一方面，應(yīng)該按照廣告法要求，甄別明星的代言行為有無違反廣告法要求；另一方面，由于金融服務(wù)的合規(guī)性問題，明星更應(yīng)該謹慎代言此類產(chǎn)品，一旦所代言的產(chǎn)品被認定構(gòu)成犯罪，如果明星確實不明知或應(yīng)知，那么可以考慮讓明星在收取的代言費范圍內(nèi)，對受損害的消費者承擔相應(yīng)的補償責任，“這主要是基于明星應(yīng)對自身名譽或名譽商業(yè)化承擔更大的注意義務(wù)，避免明星效應(yīng)被不法分子惡意濫用”。

　　直播平臺出現(xiàn)花樣稱謂

　　實際身份為廣告代言人

　　7月29日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導意見(征求意見稿)》，明確提出直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，主播應(yīng)履行代言人的責任與義務(wù)。

　　不少網(wǎng)友直言——明星們還敢直播帶貨嗎？

　　但《法治日報》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，除了產(chǎn)品代言人、錄制祝福視頻等方式外，在直播帶貨盛行之后，在各個直播平臺還出現(xiàn)了大量“明星推薦官”“首席體驗官”這樣稱謂的角色，也就是明星推薦產(chǎn)品。

　　“為了規(guī)避廣告法、電子商務(wù)法等相關(guān)法律法規(guī)，企業(yè)以及明星等開始刻意回避‘廣告代言人’這五個字，使用‘形象大使’‘推薦官’等稱呼。這種做法相當于掛羊頭賣狗肉，其本質(zhì)上還是屬于廣告代言人。只要涉及推廣商家或提升了商家產(chǎn)品及服務(wù)的美譽度，都可以認為是廣告代言。明星不能一邊攫取粉絲流量的紅利，一邊又在產(chǎn)品出現(xiàn)問題后撇清關(guān)系。”中國人民大學法學院教授劉俊海在接受《法治日報》記者采訪時說。

　　鄭寧說，廣告法第三十八條規(guī)定，廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。

　　“為了規(guī)避法律風險，一些企業(yè)在直播平臺上以‘明星推薦官’‘首席體驗官’等身份，以打擦邊球的方式變相地請明星代言。但依據(jù)前述廣告協(xié)會提出的標準，從法律層面來說，這些所謂的推薦官、體驗官等，從實質(zhì)上來講仍改變不了其廣告代言人的身份，需對其所代言的廣告承擔相應(yīng)的法律責任。”鄭寧說。

　　不過，鄭寧也提出，目前還有觀點認為，明星可能構(gòu)成的法律主體包括五類，分別是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人和廣告表演者。結(jié)合目前明星參與商業(yè)直播的業(yè)務(wù)形態(tài)，該觀點認為可以按照直播賬戶的所有主體分為明星自有賬戶進行直播活動、在品牌方等直播賬戶進行直播活動兩種情形。

　　“因為商業(yè)直播活動會涉及發(fā)布產(chǎn)品的功能介紹、價格、廣告圖片以及網(wǎng)絡(luò)銷售頁面鏈接等行為，因此明星主播的法律主體身份認定需要具體情況具體分析。如果將部分明星直播宣傳自有品牌、網(wǎng)店的情況納入考量，情況將更為復雜。”鄭寧分析稱。

　　在鄭寧看來，明星以廣告主、廣告經(jīng)營者及發(fā)布者、廣告代言人、商品或服務(wù)推薦人等任一身份參與商業(yè)直播時，最關(guān)鍵的法律義務(wù)在于從各自的角度確保廣告內(nèi)容的真實性與合法性，各類主體之間存在相互查驗的義務(wù)，并由此形成一條完整合規(guī)的廣告產(chǎn)業(yè)鏈。特殊類型的廣告產(chǎn)品和服務(wù)還有專門規(guī)定的審查要求與禁止事項。一旦操作不合規(guī)或造成他人損害，廣告代言人、商品或服務(wù)推薦人須承擔相應(yīng)的民事侵權(quán)責任及行政責任；廣告主、廣告經(jīng)營者及發(fā)布者還有可能承擔刑事責任。

　　有效規(guī)制明星推薦責任

　　加大虛假代言查處力度

　　《法治日報》記者梳理發(fā)現(xiàn)，目前明星和商業(yè)品牌的合作模式，主要有影視綜藝帶火同款、明星線下宣發(fā)、產(chǎn)品代言帶貨、街拍私服種草等，觸發(fā)不同粉絲的購買習慣。

　　有業(yè)內(nèi)人士稱，粉絲經(jīng)濟屬于IP和歸屬感消費，更符合當下“90后”甚至“95后”的消費心理。部分明星為品牌代言或參加商業(yè)活動，吸引粉絲消費，商家希望帶貨，如果合作得當，明星和企業(yè)可以實現(xiàn)雙贏。

　　劉俊海認為，在明星經(jīng)濟或者粉絲經(jīng)濟的時代，要有效規(guī)制明星在推薦產(chǎn)品時的法律責任，不能只看重經(jīng)濟效益而忽視社會責任。“要把明星、網(wǎng)紅等人的代言或廣告經(jīng)營納入法治軌道，不僅造福于廣大消費者，而且有助于打造誠實信用、公平公正、多贏共享的互聯(lián)網(wǎng)市場生態(tài)環(huán)境，對于促進網(wǎng)紅帶貨產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)健康發(fā)展是一件好事。”

　　李俊慧建議：首先，明星要珍惜自身的名譽或信譽，不要輕易代言一些看不清、拿不準的新產(chǎn)品或新服務(wù)，避免被不當利用；其次，只要明星對相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，實施了證明或推薦行為，即使沒有簽訂廣告代言人協(xié)議，就應(yīng)視為廣告代言，就應(yīng)承擔廣告代言人責任；其三，加大對明星代言，尤其是虛假代言的查處、責任追究和處罰力度，形成對明星虛假代言的有力震懾和懲戒，促進法治化營商環(huán)境和消費者權(quán)益保護環(huán)境的構(gòu)建。

　　“盡管目前國內(nèi)未出現(xiàn)一例實質(zhì)性要求明星承擔法律責任的案件，但針對金融產(chǎn)品的特點，在廣告代言人責任認定方面，應(yīng)注重審查明星是否明知廣告內(nèi)容虛假。應(yīng)要求明星代言人對廣告主的法律資質(zhì)、經(jīng)營狀況、產(chǎn)品情況進行審查，并且遵循廣告法中廣告代言人的親自使用規(guī)定。若事后審查發(fā)現(xiàn)明星代言人明知金融產(chǎn)品廣告內(nèi)容虛假但仍然進行代言的，應(yīng)要求其承擔必要的法律責任。”鄭寧說。

　　鄭寧還特別提到了涉及金融產(chǎn)品的推薦宣傳問題。

　　“隨著金融科技發(fā)展日新月異，金融風險日益復雜、投資者結(jié)構(gòu)多樣化，我國應(yīng)該盡快推出針對金融商品或服務(wù)推銷的專門性的管理辦法。從操作層面來說，監(jiān)管層可以對金融推介實行備案制，未經(jīng)備案的任何金融服務(wù)或產(chǎn)品的推銷行為，均應(yīng)被嚴厲禁止。接受監(jiān)管的范圍包括但不限于傳統(tǒng)形式的廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告、微信群或者QQ群的推廣。”鄭寧說。

　　同時，鄭寧建議建立懲戒機制，對于未經(jīng)備案發(fā)布的金融服務(wù)或產(chǎn)品推銷的廣告，對于廣告主、廣告經(jīng)營者等相關(guān)主體，分別予以不同形式的懲戒。而對于代言人，可以建立黑名單制度，以此警示明星謹慎代言，要求其平衡經(jīng)濟效益與社會效益，承擔必要的社會責任。

　　□ 本報記者　　 趙 麗

　　□ 本報實習生 秦華民